电子商务平台服务提供商（下称电商平台）允许用户开设“旗舰店”类的店铺时，应当尽到合理的注意义务。电商平台设置的品牌旗舰店入驻商家资格的审查规则中，仅要求提交商标申请受理通知，不能视为其尽到了合理注意义务，应当承担帮助侵权责任。
案 情当事人：原告：探索传播有限责任公司（下称探索公司）被告：中山市探索户外用品有限公司（下称中山公司）被告：北京京东叁佰陆度电子商务有限公司（下称京东公司）原告探索公司是全球著名的纪实媒体公司，依托于探索频道与户外运动之间的联系，推出了其户外品牌“ DISCOVERY EXPEDITION”，并 授 权 北 京 探 路 者 户 外 用 品 股 份 有 限 公 司 将其 引 入 中 国 。 被 告 中 山 公 司 在 其 生 产 、 销 售的 户 外 服 饰 和 背 包 等 产 品 上 以 及 在 相 关 商 业宣传活动中不同程度的使用了“ DISCOVERYA C T I V E ” “” “”“” “ 探 索 户 外 ” “ 探 索 ” 以 及“ DISCOVERY”等商标标识，并在京东商城上开设了“ D I S C O V E R Y探索户外官方旗舰店”。探索公司将中山公司诉至法院，主张其侵害了探索公司在第18类“行李箱、背包”和第25类“外衣、运动服”上的“ DISCOVERYEXPEDITION”商标专用权以及第41类 “教育 、 电 视 节 目 制 作 ” 等 服 务 上 的 “ 探 索 ” 和“ DISCOVERY”驰名商标的权利，请求停止侵权以及赔偿探索公司经济损失及合理支出。此外，探索公司还主张京东公司就中山公司在其运营的京东商城上侵权行为的侵权获利10万元与其承担连带责任。根据京东商城官方网站有关商品的承诺、商家入驻的注意事项、店铺命名规则以及入驻流程，京东公司在“卖家店铺命名规则”中第2.1.1规则为：以“××（品牌名）旗舰店”命名，品牌名应为已经注册的商标®状态或正在受理注册中的商标（ TM状态）等内容。在“店铺信息填写注意事项”针对问题“什么情况下可以命名’官方旗舰店’”的答复规则为：若商家或商家公司法定代表人是商标注册人，则可以使用“官方”命名旗舰店；若商家仅持有商标注册人出具的排他性授权，则可命名为“ XX旗舰店”，但不能使用“官方”命名旗舰店。探索公司曾通过邮件向京东公司就中山公司涉嫌侵权行为进行投诉，京东公司曾将中山公司就该投诉的回函发至探索公司，探索公司就该回函继续发表了后续意见，称探索公司已经就中山公司的“ DISCOVERY ACTIVE”商标提出异议，商标评审委员会裁定该商标不予核准注册。被告京东公司辩称其审核了中山公司提交的 “探索户外”和 “ DISCOVERY ACTIVE”商标受理通知书，认为其符合京东商城旗舰店关于“品牌名应为已经注册商标或正在受理注册中的商标”的要求。在探索公司提起本案诉讼后，关闭了京东商城上的“ DISCOVERY探索户外官方旗舰店”，已经尽到相应的注意义务，不应承担侵权责任。审 判一审法院判决中山公司赔偿原告经济损失人民币300万元，京东公司就其中人民币10万元承担连带赔偿责任。一审判决作出后，京东公司提起上诉，本案目前在二审审理中。重点评析在线销售已经成为零售业的主流模式，也成为消费者购买商品的主要渠道。一方面，由于网络购物的灵活性和便利性，消费者的购物体验得到了极大程度的提升，进一步促进了电子商务的繁荣，另一方面，鉴于网络购物模式存在隐蔽性和信息不对称的缺点，导致假冒问题在电子商务环境中同样困扰品牌权利人和消费者。基于鼓励技术发展和商业模式创新的价值取向及相应的“避风港”规则，电商平台在侵权案件中极少被判决承担侵权责任。在“探索”案中，法院认定京东商城在其获利范围内与造假者一并承担相应数额的共同侵权责任，笔者将结合“探索”案对电商平台在商标侵权案件中共同责任的认定进行分析。一、商标侵权案件中共同侵权人的一般认定规则及发展通常情况下，商标权利人想要将遍布街头巷尾的零散售假者一一诉诸法庭，显然十分困难，况且这些零售店主往往并不具有赔偿能力或者早已转移财产，权利人所获赔偿则无法弥补其因为维权而花费的成本。由于寻找假冒商品的制造者、进出口商、销售者变得十分不易，商标权人转而寻求追求为假冒商品的销售提供便利的第三方承担共同侵权责任。这些第三方主体包括电商平台、批发市场的经营者、在线支付结算机构等。 [1]这些主体为假冒商品的销售提供设施、场所并且收取一定比例的服务费、佣金或租金。这些第三方主体往往便于识别，而且具备强大的经济实力和充足的赔偿能力，便于商标权人向其主张权利。在商标侵权案件中第三方侵权责任是否成立因不同国家地区、第三方提供服务的性质不同有所差别。 Gucci曾经试图对独立信用卡结算结构提起诉讼[2]，并未获得支持。 LVMH则在对涉嫌销售假冒商品的店铺和批发市场经营者提起的诉讼中获得胜利。 [3]在网络普及的情况下，侵权人从实体店铺转向在线销售，权利人也转向可能存在大量假冒商品的电商平台，试图要求其与造假者承担共同责任。在著名的Tiffany诉eBay案中， Tiffany声称eBay在线销售的70%的TIFFANY品牌产品为假冒产品。法院最终认定，尽管eBay概然的知晓其购物平台上存在大量假冒商品，但已经采取了关键词搜索中剔除“假冒”等类似词等措施，并且经商标权人报告，随机删除侵权链接，因而不构成直接商标侵权，也不构成共同商标侵权。 [4]基于对上述Tiffany案件中美国法院做法的不满，LVMH将反假冒诉讼转移到欧洲国家，并获得胜诉[5]。该案中， LVMH诉称eBay允许其用户在平台上销售假冒LV产品并进行广告宣传，而且未采取任何措施制止侵权商品重新上架销售。此外， eBay将一些公开大量销售假冒商品的店铺认证为“实力卖家”（ Power sellers）并进行推广，这证明被告并不愿意真正对其用户采取反假冒措施。经过审理，法国法院认同原告的诉讼请求，判决eBay的行为构成了“可受惩罚的疏忽”（ culpable negligence），并赔偿LVMH6300万美元的损失。该案的上诉判决维持了原判，并增加了“每日5万欧元的罚款，只要被告继续容许假冒的LVMH香水在该网站出售。”该案的判决结果对eBay这样电子商务平台在法国的经营造成了一定的风险，他们随时可能面临大量商标权人的诉讼并要求赔偿损失。我国司法判决中基本遵循了同样的规则，在北京知识产权法院审理的原告九牧厨卫股份有限公司、九牧集团有限公司诉被告中山市粤九牧电器科技有限公司、被告北京市中金万城科技有限公司商标侵权案件中，法院认为，中金万城公司为粤九牧公司网络平台服务商，中金万城公司庭审前已在其运营的央视商城网站上删除了粤九牧公司的商家信息和涉嫌侵权产品及网站的链接，且中金万城公司在与粤九牧公司合作时已审核其资料及信息，已经尽到了相应的注意义务，不构成共同侵权。 [6]除此电子商务平台之外，搜索引擎运营者也被要求参与到打击假冒的活动中。就搜索引擎是否需要为它们的搜索结果和网页广告中含有的假冒商品的信息向商标权利人承担侵权责任，司法实践中仍未有定论。 2010年， Google关闭了5万个被用于与假冒商品的广告相关的账户。 2012年1月， Google在它的搜索链接中移除了1400万个网页，作为合作打击假冒的努力。 [7]从上述域外和域内涉及第三方主体共同侵权责任的商标侵权案件中可知，在原告主张第三方主体承担共同侵权的案件中，原告至少需要证明被告对其网站或场所中存在假冒商品交易存在故意或重大过失。 [8]根据侵权法的基本原则，第三方主体在商标侵权案件中承担共同责任的基础是其未尽到一个审慎的理性人应当具有的合理注意义务。何谓合理注意义务，在涉及电商平台的商标侵权案件中并不十分明确。由此带来的问题是，目前，各大电子商务平台商作为网络服务提供者均设置了相应的在线纠纷解决机制，权利人和潜在的侵权人可以通过“通知-删除-反通知-恢复”的程序进行预先沟通，而以往的司法实践和法律规则中，电商平台实施“通知+删除”的措施，往往成为其尽到了合理注意义务的证明。 [9]换言之，“通知+删除”可以作为电商平台对其平台上存在商标侵权行为存在故意或重大过失心理状态的一种反证，从而使得电商平台的合理注意义务得以缩限。如果权利人通知电商平台，而电商平台经过审查之后删除了侵权链接，则可以主张适用“避风港”的相应规则免除责任。换言之，若权利人并未将商家的侵权行为通知电商平台，一般情况下电商平台并不会因为没有主动发现和制止假冒而承担责任。这种做法的益处是避免给新生的互联网业态施加过重的负担，避免阻碍技术进步；但不可否认的是，“通知+删除”某种意义上是一种事后的补救措施，它的存在在一定程度上减轻了电商平台对于卖家的事前审查义务。二、“官方旗舰店”场景中电商平台共同侵权责任的认定标准鉴于电子商务的便利和假冒商品的泛滥在某种程度上是一种相互促进的关系，面对互联网电商平台假冒泛滥、屡禁不止的现实，电商平台客观上控制了大量侵权数据，并且掌握了卖家入驻平台经营的第一道门槛。上述使电商平台可以通过“通知+删除”措施得以免于承担共同责任的做法显然难以真正实现打击网络假冒，保护品牌权利人的利益的目的。在“探索”案中，被告京东商城确实在收到原告关于被诉侵权行为的通知后，要求被告中山公司提供相应的材料予以核实，并在原告向法院起诉之后删除了涉嫌侵权产品的相关链接。京东商城据此抗辩，称其尽到了合理注意义务，应当适用避风港原则予以免责。但该案中，法院认定电商平台京东公司需承担共同侵权责任的重要标准是电商平台在对于入驻商户的审查义务。根据一般公众的惯常交易观念，对于电商平台之上的“××官方旗舰店”，会抱以较之一般店铺更高的信任，认为并信赖其所销售的商品为品牌商直营或经过正式授权。就京东公司允许中山公司在京东商城开设“探索户外旗舰店”的行为而言，京东公司在提供销售平台的过程中应当尽到合理的注意义务。而该案中，京东商城网站上关于品牌旗舰店入驻商家资格的审查的规定中，除规定了应当提交商标注册证外，同时规定提交商标申请受理通知亦可。一方面，我国商标法对商标专用权的保护以注册为标准，提出商标注册申请并不意味着其享有合法的注册商标专用权，商标权的授权仍需要按照包括商标初审公告、商标异议及复审，甚至后续行政诉讼等相关法律程序进行审查，如本案中山公司提交受理通知的部分商标经异议后不予核准注册的情形普遍存在，京东公司对于上述商标授权程序及可能存在的授权风险应当知晓；另一方面，由于原告的“ Discovery”“探索”等相关商标在科普类节目和户外运动等领域具有一定的知名度，京东公司应予知晓，但其在审查中山公司入驻资格没有尽到更为审慎的审查注意义务。因此，京东公司未尽到合理的注意义务，其在该案中存在主观过错，帮助中山公司实施了涉案侵权行为。根据侵权责任法第九条规定，帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。根据上述分析，京东公司应就中山公司在京东商城开设“探索户外旗舰店”期间所涉侵权行为承担连带责任。据此，法院对原告关于京东公司连带承担10万元赔偿责任的主张予以支持。三、“探索”案的启示及意义“探索”案对于认定电商平台在商标侵权案件中共同责任的承担方面的重要意义在于，它回归了传统侵权案件中对于被告“合理注意义务”的分析，而并未直接适用“通知+删除”的避风港规则，重点关注电商平台对于审查卖家入驻资格的注意义务。这种做法在某种程度上确实加重了电商平台对于制止假冒商品销售所需要承担的义务，不仅要求电商平台在侵权行为发生后采取“通知+删除”的措施，而且要求电商平台在审查商家开设旗舰店的资质这一环节就应当扮演一种警惕的“看门人”角色。笔者认为这种判断标准是合理的，首先，从侵权法的基本分析路径来看，电商平台在“品牌旗舰店”的场景下，要求其尽到较之一般商家更严格的审查义务并无不妥之处，这是因为“旗舰店”的标签类似于一种电商平台所提供资格认证，用于获取消费者更高的信任，意味着该卖家具有更高的商业信誉，而电商平台对于取得这种资格而设置的规则和审核，理应更为严格；其次，从电商平台、品牌权利人和消费者商业利益分配和平衡的角度来看，这种做法仅是明确了电商平台对于“品牌旗舰店”审核限度，并没有过分加重电商平台的商业成本和风险，要求其对每个商家进行相应的审核，真正的权利人和授权经营者往往愿意提供更为详尽的资料而提高信任度，而消费者亦会因为这种资格认证而减少搜索成本，从而增进其整体福利。综上，“探索”案是对于商标侵权案件中电商平台承担共同责任的认定标准的进一步明确和具体化，提高了电商平台和商家从事经营活动的可预期性，对于净化互联网商业环境，维护诚实信用的商业道德，进一步遏制假冒行为具有重要意义。
注释 ：
[1]See generally Tiffany(NJ) Inc. v. eBay Inc., 600 F.3d93(2d Cir.2010); Louis Vuitton S.A. v. Spencer Handbags Corp., 765 F.2d966(2d Cir. 1985); Gucci Am., Inc., 721 F. Supp. 2d at 228; Complaint Steven Madden Ltd. v.eBay Inc., No.09-cv-6484,2009WL 2220993(S.D.N.Y. July 21,2009).
[2]Gucci Am., Inc., 721 F. Supp. 2d at 228.
[3]2005年LVMH对位于Canal Street的数家商铺的所有权人提起诉讼并在该案中以和解的方式获得永久性禁令。禁令要求被告在其不动产之上以明显方式标注警示标语，声明“该店铺中所进行的交易并未获得LV授权以及购买假冒商品可能构成违法行为”。此外，被告必须驱逐现有从事非法交易的承租人，并警告之后的承租人不得从事类似交易。最后，禁令允许在一年之内请求执法人员每周对涉案商铺的公共和私人区域进行搜查，由所有权人和LVMH分担费用。参见 Sam Cocks. The Hoods Who Move the Goods: An Examination of the Booming International Trade in Counterfeti LuxuryGoods and an Assessment of the American Efforts to Curtail its Proliferation.17 Fordham Intell. Prop. Media& Ent.L.J.501:523.LVMH就类似案件同样在我国北京知识产权法院获得胜诉，参见北京知识产权法院（2015）京知民初字第264号、 2098号、 2099号民事判决书。
[4] Tiffany(NJ) Inc. v. eBay Inc., 600 F.3d93(2d Cir.2010).
[5] Mikouya Sargizian. Counterfeit Chic: Society’ s Friend or Foe?. Intell. Prop. L. Bull. 2013, 17:123.
[6]参见北京知识产权法院（2015）京知民初字第1313号民事判决书。
[7] Grant Gross, Lawmaker Question If Search Engines Contribute to Piracy. PC World.http:.//pcworld.com/article/224470/article/htm.访问日期: 2015年12月14日.
[8]我国商标法第五十七条第（六）项规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的属于侵犯注册商标专用权。
[9]在美国，受《千年数字版权法案》（Digital Millennium Copyright Act, DMCA）中规定的“安全港规则”的保护，“网络服务提供商”，如eBay、 Amazon等，对其平台之上用户的侵权行为导致的损害可以免责。“安全港规则”是为了避免对新生的互联网电子商务业态施加过重的负担。我国侵权责任法第三十六条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

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