一、案情 

原告华为技术有限公司于2013年2月28日申请第12204181号“Balong”商标，指定使用商品为第9类：芯片(集成电路)、移动通信产品用芯片(集成电路)、电子芯片、印刷电路、数码相框用芯片(集成电路)、平板电脑用芯片(集成电路)、调制解调器用芯片(集成电路)。商标局审查认为，该商标与第3891099号“BAOLONG及图”（以下简称“引证商标”）在英文字母构成、呼叫等方面近似，指定商品构成类似。申请商标与引证商标若在上述商品上共存，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。 

上述申请商标使用产品Balong710自2009年推出，至2013年被全球TD-LTE（中国运营商主推的4G LTE技术）联盟GTI评选为最佳LTE芯片，极大推进了国内TD-LTE产业成熟和商用，使用Balong710芯片的终端产品在全球100多个国家广泛商用。因此，华为技术有限公司决定通过复审进一步争取注册。

 针对因在先商标相冲突的驳回，通常的复审思路为：通过阐述商标标识不近似、商品不类似等，阐述商标注册后使用不会导致混淆和误认。对于该复审理由，商标评审委员会（下称商评委）裁定认为：申请商标与第3891099号 “BAOLONG及图”商标在英文字母构成、呼叫等方面近似，已构成近似商标。申请商标指定使用的所有商品与引证商标核定使用的“热离子灯和管”属于类似商品。申请商标与引证商标若在上述商品上共存，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。华为公司提交的证据不足以证明申请商标可与引证商标相区分。因此驳回申请商标在复审商品上的注册申请。 

在提起行政诉讼过程中，代理律师发现，引证商标注册人泉州宝隆机电设备贸易有限公司已经于2006年4月19日注销。此外，调查还发现，引证商标自2006年4月14日注册以来一直无权利状态变化的情况，也没有使用记录。因此，向法院提出，引证商标已无其他主体继受权利，不再有使用可能性，应当不再构成权利障碍。并向法院提交了加盖有福建省工商局企业档案查询专用章的《注销内资企业登记基本情况表》，其中记载，引证商标注册人泉州宝隆机电设备贸易有限公司于2006年4月19日已被工商行政管理机关核准注销。 

人民法院经审理认为[1]：根据原告在诉讼阶段提交的引证商标注册人的工商登记资料和存档信息可知，引证商标的注册人泉州宝隆机电设备贸易有限公司于2006年4月19日已被工商行政管理机关核准注销，其作为法律主体的资格已经灭失。在此情况下，鉴于并无证据显示引证商标被新的权利主体所承继。故虽然引证商标目前仍为有效商标，但该商标专用权已失去权利基础，不应再构成申请商标获准注册的权利障碍。因此，被诉决定作出的事实依据现已发生变化，本院依据新证据所证明的事实对该决定的认定结论予以纠正。 

此后，被告商评委提起上诉，二审法院审理认为[2]：华为公司在诉讼阶段提交的引证商标注册人的工商登记资料和存档信息可以证明，引证商标的注册人泉州宝隆机电设备贸易有限公司于2006年4月19日已被工商行政管理机关核准注销，其作为法律主体的资格已经灭失。同时，本案并无证据表明引证商标已经依法有效转让，故即便引证商标在形式上构成注册商标，但由于其权利主体的缺失至今已达数年，导致其不能形成有效的注册商标专用权，也不宜作为他人申请注册相同或类似商标的障碍，故原审法院认定引证商标不应再构成申请商标获准注册的权利障碍，并根据被诉决定作出后已发生变化的事实依纠正 其审查结论并无不当。

二、评析

在我国商标注册实践中，商标局依据商标法第三十条规定，判定申请商标与他人在相同或类似商品上已注册或获得初审公告的商标构成相同或近似商标，对申请商标予以驳回，这一驳回理由在所有商标驳回情形中所占比例最高。 处理此类驳回复审案件的思路，主要是申请商标的注册和使用是否会导致消费者将其与引证商标相混淆，具体思路为：第一，申请商标与引证商标标识是否相同或近似；第二，两商标指定使用商品是否构成相同或类似。按照这一思路，本案申请商标“BALONG”与引证商标文字部分 “BAOLONG”仅相差一个字母，已构成近似商标。申请商标指定使用的“芯片(集成电路)”等商品，与引证商标核定使用的“热离子灯和管” 商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消 费群体等方面相同或相近，已构成类似商品。申请商标注册和使用可能会使消费者产生混淆和误认，依法应当不予核准注册。 

但本案的特殊之处在于，引证商标注册人已被工商行政管理机关核准注销，作为法律主体的资格已经灭失，且无证据显示引证商标被新的权利主体所承继。而商标构成要素包括主体、对象和标志三个方面，商标权利的成立，有赖于权利主体的实际存在。商标法第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。商标 “是由使用商标的主体（人）、商标使用的对象 （物）以及组成商标的标志（志）三位一体的统一物。这三个要素缺一个不可，相互关联共同组成一个完整的商标。”[3]因而，本案引证商标虽仍为形式上的有效商标，但由于注册人的主体资格丧失，已缺少商标三要素中的主体要素，不再构成完整的商标权利。基于此，本案另辟蹊径，基于引证商标注册人已经注销的事实，认定引证 商标不再构成申请商标获准注册的权利障碍。

显然，本案处理思路更加注重对问题的实质性解决，更好地回应了市场发展对于有限商标资源的需求，并节省商标审查的行政及司法资源。商标的生命在于使用，商标经使用所带来的商誉价值才更值得关注和保护，本案原告已经大量使用申请商标并需要尽快注册该商标，而引证商标注册人已经注销且商标无继受主体，几乎无使用可能而不再具有予以保护的价值。在这种情况下，法院在处理思路上，并没有要求申请人另行对引证商标启动注销或撤销等程序使得引证商标权利丧失，再对申请商标予以通过。

与本案类似，也有一些案件从商标基本功能入手，认为商标注册人注销的，该商标区分商品来源的基本功能也随之丧失，因而不再构成障 碍。在“ET及图”商标案中，法院认为，“相关公众通过商标区分商品来源。商标、商品与商品 的生产者、经营者具有对应关系。如果商标注册人已不存在，则该商标区分商品来源的功能亦随之丧失。对于因商标权利人已不存在而丧失商标应有功能的商标而言，其已不能作为在先商标阻碍申请商标的注册。”[4]

三、进一步的思考

上述处理思路，遗留了这样一个问题：尽管引证商标注册人已注销，但引证商标毕竟仍为形式上的有效注册商标，而我国的商标法制度中针对注册商标权利灭失设置了注销、无效、撤销等制度，在引证商标尚为注册商标的情况下，对申请商标直接通过，是否存在与商标注销、撤销等商标灭失制度不相协调的问题。

 此类案件主要涉及到商标法第三十条的适用问题，因此，回应上述问题还需从商标法第三十条的立法目的入手。该规定的核心在于避免混淆，处理在先商标注册人公司注销情形下的在后商标注册问题，也应从“混淆可能性”的角度考虑。由于商标主体资格消亡且无继受主体的，使用几率会非常低，在后申请商标若投入使用一般不会与在先商标同时出现在市场上，因而导致混淆的可能性较低。如此能够解决商标法第三十条规定的“混淆可能性”问题，且不与商标注销、撤销等商标灭失制度直接冲突。在“探路者”案中，法院认为：“探路者广告公司的企业主体资格消亡至今长达八年之久的时间内，也无任何单位或个人承继引证商标专用权，故本院推定引证商标已经连续多年未实际使用。在此情况 下，核准申请商标注册并不会与引证商标构成实际的市场权利冲突，也不存在相关市场的普通消费者在施以一般注意力的情况下，对两商标可能或实际产生混淆或误认的结果。”[5]同样，在 “ANNA'S”商标案中，法院认为，“虽然引证商标一目前仍为注册商标，但因其权利主体已消灭，其已成为一枚无人使用并主张权利的商标，客观上不可能与申请商标共存于市场，申请商标的注册和使用不会因引证商标一而导致相关公众混淆误认，因此，引证商标一不应再构成申请商标可以获得中国领土延伸保护的权利障碍。”[6]

值得注意的是，“商标注册人死亡或者终止的，未必一定没有继受人”[7]，相关的自然人或法人在履行相应的法律手续后完全可以继受该商标。此外，还有可能进行过许可备案或质押登记。也就是说，引证商标注册人已经注销的，不 能完全排除“混淆可能性”，比如商标未必没有继受人，或者存在许可、质押等情况，在案证据不易查明等。但此处需要强调的是，“混淆可能性”不在于绝对意义上的“有”或“无”，而 在于程度的高与低。通过公司注销时间长短等因素，仍可推断混淆性程度高低，从而对案件作出判断。比如在上述“探路者”案中，法院考虑了引证商标注册人“企业主体资格消亡至今长达八年之久的时间内，也无任何单位或个人承继引证商标专用权”，进而推定引证商标已经连续多年未实际使用。在“Balong”案中，法院审理时引证商标注册人注销时间已经九年多，这期间引证 商标权利状态未发生过任何变化，说明该商标被继受或使用的可能性非常低。

综上，笔者认为，引证商标注册人主体资格消亡的，对于申请商标是否应当予以注册，更好的选择是从商标法第三十条的立法本意出发，侧重于从“混淆可能性”的角度进行处理。如果注册人主体资格消亡时间较长，且没有其他信息显示商标被继受取得或使用的，可以认为引证商标投入使用的可能性很低，与申请商标共存于市场从而导致混淆的可能性低，从而对申请商标予以核准注册。

注释 ：

[1]参见（2015）京知行初字第568号判决书。

[2]参见（2015）高行（知）终字第2492号判决书。

[3]参见黄晖：《商标法》，法律出版社，2016年1月第 2版，第21页。

[4]参见(2015)京知行初字第5060号，第(2016)京行终 1682号判决书。

[5]参见(2010)一中知行初字第1259号，(2011)高行终字 第714号判决书。

[6]参见(2015)高行(知)终字第107号判决书。

[7]参见黄晖：《商标法》，法律出版社，2016年1月第 1版，第99页。