一、 案情简介

2011年1月28日，王老吉公司向国家工商总局商标局（下称商标局）提出第9102886号“怕上火喝”商标的注册申请，指定使用在第32类啤酒、无酒精饮料等商品上。同年9月19日，商 标局针对申请商标作出《商标驳回通知书》，以 申请商标使用在指定商品上直接表示了商品的功能、用途等特点，不得作为商标注册为由，驳回了王老吉公司的商标注册申请。后王老吉公司不服商标局的驳回决定，向商标评审委员会提起驳回复审申请。2015年1月19日，经商标评审委员会驳回复审后，王老吉公司先后起诉至北京知识产权法院、北京市高级人民法院。
在本案中，双方争议的焦点为申请商标“怕上火喝”是否具有显著性。王老吉公司主张“怕上火喝”通过长期、持续、广泛的宣传与使用已经具有较高的知名度及强烈的识别作用，获得了显著性，符合《商标法》注册要求；而商标局与 一、二审法院均认为“怕上火喝”直接表示了商品的功能、用途等特点，难以起到商标所具备的标识商品来源的作用，作为商标缺乏显著性，不得作为商标注册。[1]
二、 商标显著性分析

商标显著性作为商标法的核心概念之一，是商标标识能否成为商标的关键，贯穿着商标的产生、使用与消亡的整个过程，法条直接规定见于 《商标法》第9条第11条第3款——“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”及“缺乏显著特征的不得作为商标注册”。TRIPS第15条关于商标的定义“任何标记或者标记的组合，只要能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业， 即可以构成商标”。《商标审查及审理标准》定义商标的显著特征为：“是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。”因此，显著性就是指商标标识商品或服务出处并使之区别于其他同类商品或服务的属性。从这一意义上来 说，商标的识别功能在于商标的显著性，具体体现在：标识不具备使相关公众区分商品来源的特征就不能够注册为商标，获得该特征时就能够注册为商标，而当商标失去该特征时，识别功能也相应丧失，标识也就不得再作为商标。
商标显著性包括了标识性与区别性两个方 面，其中，标识性为商标标识经营者提供的商品或服务的属性，区别性为将经营者提供的商品或服务与其他经营者提供的商品或服务相区别的属性。 标识与区别相辅相成，正如一枚硬币的两面[2]，缺 少任何一方面的内容都不完整。事实上，标识性与区别性从商标功能角度揭示了经营者与自己提供的商品或服务之间的联系及与他人提供的商品 或服务之间的区别，二者统一于商标显著性。当标识不能体现这种联系时，消费者无从了解商品或服务的来源出处；而当标识无法体现这种区别时，消费者无法辨别具体提供者，正如符号学中的“差别创造价值，价值决定意义”，特定商品上使用的商标是否起着标示商品来源的作用，取决于该商标与其他商标之间的区别程度，一个商标与其他人使用的标志差别越大，使消费者产生混淆的可能性就越小，消费者将该商标与特定的商品来源出处相联系的可能性就越大[3]此外， 标示出处是区别主体的前提，区别主体的意义又在于标示出处。
传统上把商标的显著性划分为固有显著性与获得显著性。固有显著性是指商标标志不能被合理地理解为是对其所附着产品的描述或装饰， 消费者会自动将这种标志视为产品出处的表征， 因而可以直接注册为商标；而对产品的性质、产地、成分等进行直接描述或者可被合理地视为产品装饰的标志则不具备显著性，不得注册为商标。[4]在商标申请注册时，固有显著性考察的是特定标识本身用在特定商品或服务上的标识性与区别性。一般来说，由于描述性商标表达了商品或服务的一般性特征，标识性和区别性就相应缺乏，因此不得作为商标注册，但是这种由标识性和区别性构成的商标显著性却不是一成不变的， 其强弱会随着商标的使用而增减，因此，缺乏显著性的商标可以在使用过程中具备区别商品或服务来源的能力，建立起经营者与其提供的商品间的联系，获得了显著性。 　　
三、 广告语与商标比较分析

在市场上，广告语与商标一般结合起来使用，向公众宣传经营者提供商品或服务的某种特点，如“怕上火喝王老吉”“去头屑用雨洁”“百度一下，你就知道”等；也有的广告语 宣传经营者的文化理念，如“海尔，真诚到永远”、李宁的“一切皆有可能”、“鸿星尔克， TO BE NUMBER ONE”等；还有的广告语是从抓住消费者心理的角度给消费者留下深刻的印 象，以达到为企业迅速打开销路的目的，比如 “神州行，我看行”“动感地带，我的地盘听我的”等。简言之，广告语和商标一起，共同为经营者树立品牌口碑，把商标或服务推向消费者， 建立商誉，获得市场竞争优势地位。
（一） 广告语与商标的区别
虽然广告语与商标都具有广告宣传的作用， 但二者之间存在较大区别。
首先，广告语与商标的法律本质属性不同。 商标是用以区别商品或服务来源的商业标记，它的本质在其标记来源的识别功能。根据《广告 法》第二条 “广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”，因此，广告语是商业活动中用来宣传、扩大商品或服务知名度的工具，重点在于帮助销售目的实现。
其次，广告语与商标的排他效力存在巨大差 别。在我国，注册商标权人对注册商标拥有专有权，排除任何未经许可在相同或类似商品或服务上的商标性使用，其禁止权效力由商标法明确规定；但是对于广告语来说，商标法并未赋予使用该广告语的商标权人任何专用权，要排除他人在相同或类似商品或服务上使用该广告语，需借助反不正当竞争法实现。
最后，二者的构成标准不同。商业标记的种类繁多，但是只有标示商品或服务来源的那一类才是商标，而且商标法对构成商标的要素予以严格规定，因此只有满足这些法定标准的标识，才能够作为商标使用和注册。但是，对于广告语来说，作为推销工具，它主要从营销学的角度考虑如何才能给消费者留下深刻的好印象，至于其构成并没有严苛的法律标准，更不需要具有商标的 “显著性”，而且广告语具有任意性与灵活性， 经营者可以根据需要作出适时调整变动。
（二） 商标的知名度不能当然及于广告语
有的产品由于经营者在广告营销方面投入巨大，通过广告宣传使其产品迅速广为人知，无论是商标还是广告语，知名度都比较高。典型的如 OPPO R系列手机，在电视端、网络客户端、综 艺节目冠名、地铁站等平台，随处可见“OPPO R 11，前后2000万拍照更清晰”，即使不是 OPPO的手机用户，但很少有人对OPPO商标和 这句广告语不熟悉。
从以上分析来看，广告语与商标，都可以通过广告语的宣传过程中积累知名度。但是，应该明确的是，二者是分离的，绝不能混为一谈。广告语的知名度，除了看广告语本身是否容易吸引人眼球之外，主要来自于经营者对宣传的投入力度，虽然很大程度上受商誉影响，但是基本与商标标识无关。而商标的知名度虽然有一部分要归功于通过广告语实现的商业宣传，但是商标使用的持续时间、方式，经营者的商业信誉等都是影响因素。而且，商标知名的商品或服务，其广告语不一定知名，经广告语宣传累积起来商标的知名度不能当然及于广告语。在本案中，即使“怕上火喝”与“王老吉”联合起来使用了很多年使 “怕上火喝王老吉”变得耳熟能详，但其效果在于“王老吉”牌凉茶祛火的优良品质广为人知， 使“王老吉”成为了驰名商标，而不是“怕上火喝”也通过长期、持续、广泛的宣传与使用已经具有较高的知名度及强烈的识别作用，获得了商标应有的显著性。相反，在消费者眼里，“怕上火喝”则一直作为“王老吉”牌凉茶商品的附属 说明而存在。
但是，二者又存在着联系，广告语的知名度最终要以商标为依托，商标是其知名度最终的归宿。这是由广告语的属性决定的，广告只是经营者推销商品或服务的手段工具，提高广告语的知名度的目的是为了让消费者对其产品形成印象偏好，从而消费经营者提供的商品或服务，这就必然要求发挥商标的识别功能。因此，广告语的知名度还需要跟商标联系起来，使消费者看到该广告语就能辨别出使用的商标，达到广而告之推销产品的目的。 　　
四、 广告语商标显著性的获得

广告语与商标在市场上发挥着不同的作用， 共同为经营者把产品推向消费者服务。但是，由于经营者的大力宣传，很多广告语的知名度并不输商标，所以司法实践中不乏以广告语申请注册为商标的案例，但通常会如王老吉“怕上火喝” 商标注册案一样被判定广告语缺乏显著性被驳回。因此，广告语商标显著性的获得成为商标申请注册的关键。
（一） 广告语须单独作为商标使用
虽然广告语与商标在性质、功能、构成标准上都存在巨大差异，但并不意味着两者之间的鸿沟不可跨越，广告语在满足商标要素构成条件时可以作为商标注册、使用。
从广告语到商标的角色转化，首先要求广告语单独作为商标使用，即无论广告语本身是否具有商标法要求的显著性，但广告语必须是作为识别商品或服务来源的标志使用，因为“商标只是在被消费者视为产源标记的意义上存在”[5]。 在“怕上火喝”商标申请被驳回案中，“怕上火喝王老吉”这句广告语虽然享誉全国，但是消费者却能识别出其中作为商标使用的“王老吉” 这个牌子，而非前半部分的“怕上火喝”。这一 认知，也符合法律事实，“王老吉”经过鸿道集团的重金宣传，成为中国凉茶行业的驰名商标， “怕上火喝”则是作为广告语说明王老吉凉茶的消火属性。
广告语还须在作为商标使用的过程中获得显著性，其中最为关键的是获得区别性。商标显著性包括了标识性与区别性两个方面，但区别性是商标的生命之血，也是其提供给消费领域的最重要特征，它是成就商业标志成为商标的核心。 这也是缺失第一含义的标记通过使用获得“第二含义”可以被注册为商标的机理所在，虽然一开 始不具备注册商标要求的显著性，但是经过作为商标长期使用，具备了区别商品或服务来源的功能，将经营者提供的商品或服务与其他经营者提供的商品或服务相区别开来，“著名品牌最重要的特征在于其区别性”[6]，区别性越大，受到市场混淆的可能性就越小，标记作为商标的价值也就越大。
因此，以广告语申请注册商标，首先要实现功能的转换，将其单独作为商标使用，而仅仅将其与商标结合作为宣传商品或服务特征、性质、 理念等工具的使用，不可能具备来源区别的功能；其次广告语还需要在作为商标使用的过程中获得区别性。
（二） 以一般消费者为判断主体
显著性是一个标志构成商标的关键，也是商标保护的实质内容。而广告语在作为商标使用的过程中是否获得了显著性，这一事实判断的标准在于消费者是否已经将该标识作为商品或服务来源的指示。消费者是商标法中的万能尺度，商标产生的目的本就是为消费者提供商品或服务的区别指引，商标功能的发挥完全建立在消费者心理认同的基础上，“如果相关消费者不把某种标志当作商标，这种标志就不能得到注册。”[7]因此，消费者才是商标生命有无、价值大小的最终决定者，“怕上火喝”商标申请被驳回，正是基于此。
由于广告语与商标结合起来使用的实际情况，因此在已有商标的情况下，消费者几乎不会再认为广告语也是商标，对广告语作为商标的心理认同障碍天然存在。从本质上讲，商标是属于心理或者思维的，[8]当消费者认为一个商业标识是用来区别商品或服务来源时，它就是商标，但若一个商标被一般消费者用作其使用的产品的通用名称时，它就失去了商标的属性。所以，广告语由于其广告的功能已经在消费者心里形成了既定印象，不会把它当作来源识别标记，再将其作为识别商品或服务来源标记时，需要通过使用让消费者完成思维层面转换，也即，“第二含义这一事实只是就消费者心理状态而言的”[9]。
更深层次的讲，“整个商标法就是建立在消费者心理和认知的基础上，商标能否真正发挥作用取决于消费者心理”[10]，“显著性”“混淆可能性”“商标淡化”全是建立在一般消费者对商标认知和联想的基础上。只是，由于广告语未与原商标拆分使用，在申请注册广告语商标时，需要一般消费者更高的心理和认知水平。

注释 ：
[1]参见北京市高级人民法院(2016)京行终3025号行政判决书。
[2]曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第9页。
[3]邓宏光著：《商标法的理论基础——以商标显著性为中心》，法律出版社2008年版，第26页。
[4]Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law,51 UCLA  L. Rev. ,2004,p.621.
[5]彭学龙：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第112页。 [6]David A. Aaker, Building Strong Brands 304(1996).
[7]Jeremy Phillips. Trademark law—A Practical Anatomy. Paras 4.31.Oxford University Press (2003).
[8]Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection ,40 Harv. L. Rev. 813,831(1927).
[9]2 J. Thomas McCarthy ,McCarthy on Trademarks and Unfair Competition,§15:29 pp.15-46(4th 3d 2001).
[10]彭学龙：《商标法的符号学分析》，法律出版社 2007年版，第113页。

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